Publicado en Ámbito Jurídico, Año XV – No. 354; 17 al 30 de septiembre de 2012
En los debates a los tratados de libre comercio hay poca claridad sobre sus vínculos con la salud pública, en las áreas profesionales y académicas relacionadas con ella. Así lo he podido constatar en un foro reciente y en algunas publicaciones y programas radiales de centros académicos, en los que incluso destacados líderes de organizaciones que propenden por la mejora en las políticas gubernamentales de salud, incurren en notables imprecisiones.
En los debates se mezclan los problemas de acceso a medicamentos en el POS, los recobros, los abusos en los precios de algunos medicamentos, los altos precios de los medicamentos con patente, los monopolios en productos innovadores, las tutelas para acceder a tratamientos costosos y el presunto alargamiento del periodo de protección con patentes. Es natural que semejante mescolanza de salud pública con TLC, genere malestar en los auditorios y posiciones en contra de los tratados comerciales.
Es necesario establecer los linderos entre la política de salud pública y los tratados y establecer cuáles son los vínculos entre los dos y cuáles los potenciales efectos de los TLC.
Según el Ministerio de Salud, “Salud Pública, es la responsabilidad estatal y ciudadana de protección de la salud como un derecho esencial, individual, colectivo y comunitario logrado en función de las condiciones de bienestar y calidad de vida”.
Los tratados de libre comercio son un componente de la política comercial, que definen las reglas de juego estables para el intercambio de bienes y servicios entre los países que negocian. Dos de esas reglas establecen el vínculo entre los dos temas: el acceso a mercados y la propiedad intelectual, especialmente en lo que se refiere a las patentes.
En acceso se eliminan los aranceles y las barreras no arancelarias a la importación de medicamentos y otros bienes relacionados. De igual forma, los medicamentos genéricos y otros productos que exporta Colombia, logran acceso sin obstáculos en los mercados de destino, lo que permite aumentar la producción y generar economías de escala. En ambos casos se espera una reducción de precios al consumidor.
La discusión sobre patentes debería comenzar con la “Declaración Relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública”. En el artículo 16.13 del TLC con Estados Unidos se enuncia: “al tiempo que las Partes reiteran su compromiso con el presente Capítulo, afirman que éste puede y debe ser interpretado y aplicado de una manera que apoye el derecho de cada una de las Partes de proteger la salud pública y, en particular, de promover el acceso a los medicamentos para todos”.
Esto significa que ante situaciones excepcionales de salud pública prima ésta sobre los derechos de propiedad intelectual y en ningún momento se vulnera la soberanía del país con relación a las políticas de salud, como aseveran algunos críticos.
Con relación a las patentes, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) las define como “un derecho exclusivo concedido a una invención… La protección de una patente significa que la invención no puede ser confeccionada, utilizada, distribuida o vendida comercialmente sin el consentimiento del titular de la patente”.
La principal consecuencia del “derecho exclusivo”, cuando el innovador comercializa su invención, es el establecimiento de condiciones similares a las del monopolio, pues la regla impide la existencia de competidores durante el tiempo de vigencia de la patente.
Es obvio que los monopolios generen rechazo, en particular cuando se trata de productos relacionados con la vida de las personas. Sin embargo, el impacto de las patentes no se debe medir exclusivamente con el costo económico, que es una consecuencia “normal” del “derecho exclusivo”.
Lo correcto son los análisis de costo-beneficio. En términos escuetos se trata de escoger entre dos alternativas: una, tener altos precios durante la vida útil de la patente, que en el caso de medicamentos es en promedio de diez años, y de ahí en adelante contar con más competidores, precios más bajos y menores tasas de morbilidad y mortalidad; dos, no asumir ese costo, pero en cambio mantener altos los niveles de morbilidad y mortalidad de la población, con los costos sociales y económicos que ello implica (recursos de salud pública asignados para tratamientos y caída de la productividad del país).
En ese análisis habría que incorporar los efectos positivos de las patentes sobre la investigación y la innovación. Un artículo reciente de The Economist menciona un estudio que “encontró que los beneficios públicos de la investigación y desarrollo duplican los beneficios privados”.
En síntesis se requieren mayores esfuerzos en la comprensión de la relación entre los tratados y la salud pública y quitarle ropajes ideológicos que no conducen a nada positivo. No quiere esto decir que el tema esté exento de debates; sólo que hay que darlos en los términos que realmente corresponden.
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Patentes: ¡Vuelve y juega!
Publicado en Portafolio el martes 28 de agosto de 2012
El pasado 23 de agosto el programa “La botica”, de la emisora de la Universidad Nacional, fue dedicado a responder a las críticas que hice en Portafolio (“Propiedad intelectual y medicamentos”; 18 de julio) a los resultados de una investigación de los químicos farmacéuticos Julián López y Edna Sánchez; también participó el químico farmacéutico Miguel Cortés.
En esencia, afirmaron que la propiedad intelectual afecta los precios de los medicamentos mediante las patentes y la protección de datos de prueba, porque generan monopolios; insistieron en que el TLC con Estados Unidos aceptó las patentes de segundos usos; y Cortés se “sorprendió negativamente” porque en mi artículo de Portafolio califico de amañada su lectura del tratado.
Es conveniente recordar que las patentes nacieron para incentivar la innovación otorgando al innovador un “derecho de exclusividad” temporal; este le permite disponer de su invento como lo considere y la racionalidad económica indica que si lo comercializa tratará de maximizar sus ganancias aprovechando que no tiene competencia.
Por lo tanto, a nadie debería escandalizar que un innovador se lucre de su invención y no se le pueden limitar los ingresos a la recuperación de sus costos de investigación (no obstante, tampoco puede abusar de la exclusividad). Ese es un costo social implícito en el mecanismo de las patentes. El dilema es si se asume ese costo o el de no contar con la innovación.
Según el nobel de economía Douglass North, mientras el mundo no contó con derechos de propiedad, la innovación (y la humanidad) avanzó muy lentamente, por la facilidad que tenían de copiar los inventos quienes no asumían los riesgos y costos de la investigación: “Si la índole de la industria impide que el innovador privado obtenga una parte más grande de la tasa social de retorno, por medio del secreto, el monopolio o las patentes, el aumento de productividad de esa industria se va a producir a un ritmo mucho más lento que en las demás industrias donde las ganancias se pueden absorber”.
Además, las patentes acarrean otros efectos. El primero es la obligación del innovador de hacer públicos los conocimientos que fundamentan su invento; el impacto inmediato es, por lo tanto, el enriquecimiento científico de la sociedad y la posibilidad de nuevos desarrollos de la ciencia.
El segundo es el aumento del bienestar de la sociedad, lo que es evidente en el caso de los medicamentos. Si una economía tiene que pagar el alto precio de un producto innovador que cura una enfermedad causante de altas tasas de mortalidad, durante 10 o 12 años (que es la vida útil promedio de una patente de productos farmacéuticos) ¿estará dispuesta a asumirlos, sabiendo que terminada la vigencia de la patente ese costo bajará por el aumento de la competencia? ¿O preferirá no otorgar el derecho de exclusividad y seguir asumiendo los costos sociales de la alta mortalidad (medicamentos ineficaces, médicos, hospitales, ausencias laborales y pérdidas de capital humano)?
Con relación a la protección de datos de prueba, ella está contemplada en el artículo 39.3 de los ADPIC. Como señala Carlos Correa: “De acuerdo con lo estipulado por el Artículo 1.2 del Acuerdo ADPIC, la protección de los datos de prueba es una categoría de “propiedad intelectual” igual que las patentes, derecho de autor y las marcas”. En tal sentido, tiene efectos similares a los de las patentes en precios y en bienestar.
Ahora, ¿es irrespetuoso decir que hay una amañada lectura del TLC? En su documento para Ifarma el señor Cortés, haciendo referencia a los criterios de patentabilidad, afirma sobre el nivel inventivo:
“El artículo 16.9.1 ratifica lo contenido en ADPIC al expresar que cada parte “podrá” considerar esta expresión como sinónimo de “no evidente”. Por tanto, en principio no implica ningún cambio a los estándares actuales. Sin embargo, la homologación de los términos hacia el estándar norteamericano hace prever la adopción del término “no evidente” en la legislación colombiana y con ella la adopción de una interpretación similar a la contenida en la legislación de los Estados Unidos, con niveles de exigencia más relajados”.
Es decir, admite que el TLC no cambió nada en esta materia, pero luego hace su particular interpretación y “estima” que eso le costará a Colombia US$241 millones en 2020. En el programa radial repitió el mismo argumento, pero sin reconocer que el TLC mantiene los estándares, y de ahí saltó a afirmar que este “relajamiento” permite patentes de segundos usos. Digan los lectores y radioyentes si esta es una lectura “cuidadosa” del tratado como la que él recomendó en La botica.
Por último, esta es una crítica respetuosa para algunos investigadores, no para la Universidad Nacional, mi alma mater, a la que tengo mucho que agradecer y por la que profeso gran respeto.
El pasado 23 de agosto el programa “La botica”, de la emisora de la Universidad Nacional, fue dedicado a responder a las críticas que hice en Portafolio (“Propiedad intelectual y medicamentos”; 18 de julio) a los resultados de una investigación de los químicos farmacéuticos Julián López y Edna Sánchez; también participó el químico farmacéutico Miguel Cortés.
En esencia, afirmaron que la propiedad intelectual afecta los precios de los medicamentos mediante las patentes y la protección de datos de prueba, porque generan monopolios; insistieron en que el TLC con Estados Unidos aceptó las patentes de segundos usos; y Cortés se “sorprendió negativamente” porque en mi artículo de Portafolio califico de amañada su lectura del tratado.
Es conveniente recordar que las patentes nacieron para incentivar la innovación otorgando al innovador un “derecho de exclusividad” temporal; este le permite disponer de su invento como lo considere y la racionalidad económica indica que si lo comercializa tratará de maximizar sus ganancias aprovechando que no tiene competencia.
Por lo tanto, a nadie debería escandalizar que un innovador se lucre de su invención y no se le pueden limitar los ingresos a la recuperación de sus costos de investigación (no obstante, tampoco puede abusar de la exclusividad). Ese es un costo social implícito en el mecanismo de las patentes. El dilema es si se asume ese costo o el de no contar con la innovación.
Según el nobel de economía Douglass North, mientras el mundo no contó con derechos de propiedad, la innovación (y la humanidad) avanzó muy lentamente, por la facilidad que tenían de copiar los inventos quienes no asumían los riesgos y costos de la investigación: “Si la índole de la industria impide que el innovador privado obtenga una parte más grande de la tasa social de retorno, por medio del secreto, el monopolio o las patentes, el aumento de productividad de esa industria se va a producir a un ritmo mucho más lento que en las demás industrias donde las ganancias se pueden absorber”.
Además, las patentes acarrean otros efectos. El primero es la obligación del innovador de hacer públicos los conocimientos que fundamentan su invento; el impacto inmediato es, por lo tanto, el enriquecimiento científico de la sociedad y la posibilidad de nuevos desarrollos de la ciencia.
El segundo es el aumento del bienestar de la sociedad, lo que es evidente en el caso de los medicamentos. Si una economía tiene que pagar el alto precio de un producto innovador que cura una enfermedad causante de altas tasas de mortalidad, durante 10 o 12 años (que es la vida útil promedio de una patente de productos farmacéuticos) ¿estará dispuesta a asumirlos, sabiendo que terminada la vigencia de la patente ese costo bajará por el aumento de la competencia? ¿O preferirá no otorgar el derecho de exclusividad y seguir asumiendo los costos sociales de la alta mortalidad (medicamentos ineficaces, médicos, hospitales, ausencias laborales y pérdidas de capital humano)?
Con relación a la protección de datos de prueba, ella está contemplada en el artículo 39.3 de los ADPIC. Como señala Carlos Correa: “De acuerdo con lo estipulado por el Artículo 1.2 del Acuerdo ADPIC, la protección de los datos de prueba es una categoría de “propiedad intelectual” igual que las patentes, derecho de autor y las marcas”. En tal sentido, tiene efectos similares a los de las patentes en precios y en bienestar.
Ahora, ¿es irrespetuoso decir que hay una amañada lectura del TLC? En su documento para Ifarma el señor Cortés, haciendo referencia a los criterios de patentabilidad, afirma sobre el nivel inventivo:
“El artículo 16.9.1 ratifica lo contenido en ADPIC al expresar que cada parte “podrá” considerar esta expresión como sinónimo de “no evidente”. Por tanto, en principio no implica ningún cambio a los estándares actuales. Sin embargo, la homologación de los términos hacia el estándar norteamericano hace prever la adopción del término “no evidente” en la legislación colombiana y con ella la adopción de una interpretación similar a la contenida en la legislación de los Estados Unidos, con niveles de exigencia más relajados”.
Es decir, admite que el TLC no cambió nada en esta materia, pero luego hace su particular interpretación y “estima” que eso le costará a Colombia US$241 millones en 2020. En el programa radial repitió el mismo argumento, pero sin reconocer que el TLC mantiene los estándares, y de ahí saltó a afirmar que este “relajamiento” permite patentes de segundos usos. Digan los lectores y radioyentes si esta es una lectura “cuidadosa” del tratado como la que él recomendó en La botica.
Por último, esta es una crítica respetuosa para algunos investigadores, no para la Universidad Nacional, mi alma mater, a la que tengo mucho que agradecer y por la que profeso gran respeto.
Medicamentos y propiedad intelectual
jueves, 19 de julio de 2012
Publicado en Portafolio el 18 de julio de 2012
En el artículo “Se agudiza el monopolio de los medicamentos” (UN Periódico, No. 157, 8 de julio de 2012) los investigadores Julián López y Edna Sánchez arremeten contra el capítulo de propiedad intelectual del TLC de Colombia con Estados Unidos.
Los debates sobre estos temas son convenientes, en particular cuando surgen desde la academia. En este artículo, justamente por provenir de un centro de investigación, y no cualquiera sino de una de las mejores universidades del país, los análisis deberían caracterizarse por el rigor académico. Lamentablemente no es así y el artículo está viciado de apreciaciones sin sustento técnico y de errores en la lectura de los textos del tratado.
Afirman los autores que el TLC “relaja los criterios de patentabilidad (por ejemplo otorgando patentes a segundos usos), extiende su duración, establece un vínculo entre esta licencia y el registro sanitario y fortalece la protección de los datos con exclusividad”.
Es falso que el tratado contemple la patentabilidad de segundos usos. Hasta un estudio de Ernesto Cortés para Ifarma, basado en una lectura amañada del TLC, cita una reunión del Presidente de Colombia con el USTR en la que ese organismo precisó el tema: “Dentro del marco del tratado quedó claro que Colombia no estaría obligada a patentar métodos de uso o segundos usos”.
La presunta extensión de la duración de las patentes, según los autores, se da por la compensación por demoras injustificadas en su aprobación. Aquí los autores incurren en un error protuberante, pues el texto del protocolo modificatorio excluyó los medicamentos de esa obligación: “Cada Parte proporcionará los medios para compensar… por retrasos irrazonables en la emisión de una patente, con excepción de una patente para un producto farmacéutico…”.
Los autores no comprenden cabalmente la obligación de compensación en productos diferentes a los medicamentos. Supongamos que López y Sánchez solicitan una patente y la autoridad competente, por su ineficiencia, se demora diez años en aprobarla; eso significa que el aprovechamiento efectivo del derecho exclusivo se limitaría a diez años, porque los veinte años cuentan desde la fecha de solicitud de la patente.
¿Si son compensados con cinco años, se está extendiendo el plazo de la patente? Evidentemente no, porque el aprovechamiento efectivo sería de 15 años y no de 25 como lo interpretan quienes confunden compensación con “extender la duración”. También es obvio que si la autoridad competente mejora su eficiencia, no habrá necesidad de compensar.
Además de estas imprecisiones, hay varios juicios de valor. Por ejemplo, en torno a los veinte años de plazo de las patentes dicen: “Se ha demostrado que la inversión se libra, en promedio, en tres años, por lo que el resto del periodo efectivo de la licencia se traduce en utilidades”.
Primero, los autores no citan un solo estudio de respaldo. Segundo, hay un amplio debate sobre el costo de desarrollo de un medicamento innovador, pero ningún acuerdo en torno a una cifra. Tercero, el derecho exclusivo no está limitado a que el innovador recupere sus costos de investigación.
Sobre el linkage, dicen: “Esta medida vulnera en gran medida el acceso a los medicamentos, pues no permite que un competidor ingrese al mercado inmediatamente después del vencimiento de la patente, lo que amplía el monopolio”. Esta afirmación es falsa; contrario a esta percepción, el tratado introduce la “excepción bolar”, que permite adelantar los procesos y los trámites que aseguran el ingreso de los medicamentos genéricos al día siguiente del vencimiento de una patente. El linkage se refiere a un mecanismo de protección del derecho exclusivo del innovador frente a posibles violaciones de él; la aspiración inicial de EEUU era establecer un vínculo entre la autoridad de patentes y la autoridad sanitaria; a cambio se acordó un mecanismo de transparencia.
No hay nada que fortalezca “la protección de los datos con exclusividad”. En este punto los autores se ponen a divagar sobre el decreto 2085 de 2002 sin analizar el contenido del TLC. Deberían partir de indicar al lector que ese es un instrumento orientado a atraer al país medicamentos que no tienen patente en Colombia y que no son fabricados en el territorio nacional.
Adicionalmente deberían señalar que en el tratado se incluyó la figura del “agotamiento”. Esto significa que el periodo de protección de datos corre desde el momento en que un medicamento nuevo obtiene su registro sanitario en EEUU; si la solicitan en el país dos años después, solo tendrán derecho a tres años. Como consecuencia, es posible que lleguen al país productos innovadores que no tienen patente en Colombia con mayor rapidez de lo que ocurriría sin el TLC.
Como suele ocurrir con otros críticos, se enceguecen en su afán de satanizar el capítulo de propiedad intelectual del TLC, pero pierden rigor académico y carecen de propuestas alternativas serias.
En el artículo “Se agudiza el monopolio de los medicamentos” (UN Periódico, No. 157, 8 de julio de 2012) los investigadores Julián López y Edna Sánchez arremeten contra el capítulo de propiedad intelectual del TLC de Colombia con Estados Unidos.
Los debates sobre estos temas son convenientes, en particular cuando surgen desde la academia. En este artículo, justamente por provenir de un centro de investigación, y no cualquiera sino de una de las mejores universidades del país, los análisis deberían caracterizarse por el rigor académico. Lamentablemente no es así y el artículo está viciado de apreciaciones sin sustento técnico y de errores en la lectura de los textos del tratado.
Afirman los autores que el TLC “relaja los criterios de patentabilidad (por ejemplo otorgando patentes a segundos usos), extiende su duración, establece un vínculo entre esta licencia y el registro sanitario y fortalece la protección de los datos con exclusividad”.
Es falso que el tratado contemple la patentabilidad de segundos usos. Hasta un estudio de Ernesto Cortés para Ifarma, basado en una lectura amañada del TLC, cita una reunión del Presidente de Colombia con el USTR en la que ese organismo precisó el tema: “Dentro del marco del tratado quedó claro que Colombia no estaría obligada a patentar métodos de uso o segundos usos”.
La presunta extensión de la duración de las patentes, según los autores, se da por la compensación por demoras injustificadas en su aprobación. Aquí los autores incurren en un error protuberante, pues el texto del protocolo modificatorio excluyó los medicamentos de esa obligación: “Cada Parte proporcionará los medios para compensar… por retrasos irrazonables en la emisión de una patente, con excepción de una patente para un producto farmacéutico…”.
Los autores no comprenden cabalmente la obligación de compensación en productos diferentes a los medicamentos. Supongamos que López y Sánchez solicitan una patente y la autoridad competente, por su ineficiencia, se demora diez años en aprobarla; eso significa que el aprovechamiento efectivo del derecho exclusivo se limitaría a diez años, porque los veinte años cuentan desde la fecha de solicitud de la patente.
¿Si son compensados con cinco años, se está extendiendo el plazo de la patente? Evidentemente no, porque el aprovechamiento efectivo sería de 15 años y no de 25 como lo interpretan quienes confunden compensación con “extender la duración”. También es obvio que si la autoridad competente mejora su eficiencia, no habrá necesidad de compensar.
Además de estas imprecisiones, hay varios juicios de valor. Por ejemplo, en torno a los veinte años de plazo de las patentes dicen: “Se ha demostrado que la inversión se libra, en promedio, en tres años, por lo que el resto del periodo efectivo de la licencia se traduce en utilidades”.
Primero, los autores no citan un solo estudio de respaldo. Segundo, hay un amplio debate sobre el costo de desarrollo de un medicamento innovador, pero ningún acuerdo en torno a una cifra. Tercero, el derecho exclusivo no está limitado a que el innovador recupere sus costos de investigación.
Sobre el linkage, dicen: “Esta medida vulnera en gran medida el acceso a los medicamentos, pues no permite que un competidor ingrese al mercado inmediatamente después del vencimiento de la patente, lo que amplía el monopolio”. Esta afirmación es falsa; contrario a esta percepción, el tratado introduce la “excepción bolar”, que permite adelantar los procesos y los trámites que aseguran el ingreso de los medicamentos genéricos al día siguiente del vencimiento de una patente. El linkage se refiere a un mecanismo de protección del derecho exclusivo del innovador frente a posibles violaciones de él; la aspiración inicial de EEUU era establecer un vínculo entre la autoridad de patentes y la autoridad sanitaria; a cambio se acordó un mecanismo de transparencia.
No hay nada que fortalezca “la protección de los datos con exclusividad”. En este punto los autores se ponen a divagar sobre el decreto 2085 de 2002 sin analizar el contenido del TLC. Deberían partir de indicar al lector que ese es un instrumento orientado a atraer al país medicamentos que no tienen patente en Colombia y que no son fabricados en el territorio nacional.
Adicionalmente deberían señalar que en el tratado se incluyó la figura del “agotamiento”. Esto significa que el periodo de protección de datos corre desde el momento en que un medicamento nuevo obtiene su registro sanitario en EEUU; si la solicitan en el país dos años después, solo tendrán derecho a tres años. Como consecuencia, es posible que lleguen al país productos innovadores que no tienen patente en Colombia con mayor rapidez de lo que ocurriría sin el TLC.
Como suele ocurrir con otros críticos, se enceguecen en su afán de satanizar el capítulo de propiedad intelectual del TLC, pero pierden rigor académico y carecen de propuestas alternativas serias.
¡Mentiras!
miércoles, 13 de enero de 2010
Publicado en el diario La República el 19 de marzo de 2009
Es natural que en las ciencias sociales coexistan teorías alternativas para interpretar un objeto de estudio. Y así como hay posiciones irreconciliables, existen las que se complementan y se enriquecen mutuamente.
Los debates sobre las políticas adoptadas por un gobierno, no son la excepción; en ellos tienen cabida todas las vertientes del conocimiento y reina el respeto por el contrario. Se presume que una posición está sustentada en la honestidad intelectual de cada protagonista y en la firme convicción de sus ideas.
Lamentablemente no siempre acontece así. En una conferencia reciente en Cali sobre la política de negociaciones comerciales de Colombia, un ponente arremetió contra el gobierno, con base en mentiras. El problema es grave, por tratarse un debate dirigido a un nutrido grupo de estudiantes y docentes de varias universidades del Valle.
El conferencista de marras aseveró que el gobierno colombiano “escondió el estudio de Ifarma” que calculó en US$1,000 millones el costo de la negociación de propiedad intelectual en el TLC con los Estados Unidos. Sumando mentiras, señaló que los miembros del partido demócrata, basados en ese estudio, obligaron al gobierno norteamericano a cambiar lo negociado en el tratado; fue así como el Protocolo Modificatorio eliminó aspectos altamente lesivos para la salud y el acceso de los colombianos a los medicamentos.
Nada más alejado de la realidad. Para empezar, el documento tuvo amplia divulgación, no sólo en páginas de Internet del gobierno, sino en otras, como la de la Organización Panamericana de la Salud (OPS).
Adicionalmente, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo le hizo comentarios profundos que ameritaron una reunión de la OPS y de la Organización Mundial de la Salud (OMS), para analizarlos. Por último, funcionarios del gobierno participaron en debates directos con los autores en varios escenarios académicos.
Los comentarios del gobierno evidenciaron un error protuberante que alteraba los resultados de las simulaciones. Los autores supusieron 20 años de vida útil de las patentes de medicamentos, cuando en realidad ésta fluctúa alrededor de 10. Conclusión: todos los cálculos son erróneos, incluyendo los míticos US$1.000 millones (en eso lo convirtieron los críticos del TLC).
También se criticó el documento de Ifarma por asumir como un hecho consumado la posición inicial de negociación de los Estados Unidos y no tomar en cuenta la de Colombia frente a esas aspiraciones. Así, los escenarios del estudio contienen “estimaciones de costos” por aceptación de patentes a más de 20 años, alargamiento de todas las patentes en dos años por demoras injustificadas, patentes de segundo uso y protección de datos de prueba a 7 años, entre otros.
El estudio fue publicado en noviembre de 2004, cuando la negociación apenas llevaba siete meses de haber comenzado. Esta culminó a comienzos de 2006 y en el texto final no quedó ninguno de los escenarios mencionados, con excepción de la compensación por demoras injustificadas; aún así, se espera que su aplicación sea la excepción y no la norma, como lo asume Ifarma.
¿Por qué esconder un estudio así?
Ahora bien, el Protocolo Modificatorio ¿cambió radicalmente el capítulo de propiedad intelectual? No. Introdujo algunas flexibilidades positivas, mientras que muchos cambios fueron cosméticos.
Por lo tanto es falso afirmar que el estudio de Ifarma propició cambios en el contenido del TLC, pues poco y nada de los escenarios propuestos quedaron en el texto final. Y también es claro que el Protocolo en ningún momento introdujo cambios esenciales en el contenido.
Si un conferencista con toda desfachatez lanza semejantes mentiras en un escenario académico con el simple objetivo de ridiculizar al adversario ¿qué tipo de debates espera en Colombia? ¿Es esa la formación profesional que desea fomentar?
Es natural que en las ciencias sociales coexistan teorías alternativas para interpretar un objeto de estudio. Y así como hay posiciones irreconciliables, existen las que se complementan y se enriquecen mutuamente.
Los debates sobre las políticas adoptadas por un gobierno, no son la excepción; en ellos tienen cabida todas las vertientes del conocimiento y reina el respeto por el contrario. Se presume que una posición está sustentada en la honestidad intelectual de cada protagonista y en la firme convicción de sus ideas.
Lamentablemente no siempre acontece así. En una conferencia reciente en Cali sobre la política de negociaciones comerciales de Colombia, un ponente arremetió contra el gobierno, con base en mentiras. El problema es grave, por tratarse un debate dirigido a un nutrido grupo de estudiantes y docentes de varias universidades del Valle.
El conferencista de marras aseveró que el gobierno colombiano “escondió el estudio de Ifarma” que calculó en US$1,000 millones el costo de la negociación de propiedad intelectual en el TLC con los Estados Unidos. Sumando mentiras, señaló que los miembros del partido demócrata, basados en ese estudio, obligaron al gobierno norteamericano a cambiar lo negociado en el tratado; fue así como el Protocolo Modificatorio eliminó aspectos altamente lesivos para la salud y el acceso de los colombianos a los medicamentos.
Nada más alejado de la realidad. Para empezar, el documento tuvo amplia divulgación, no sólo en páginas de Internet del gobierno, sino en otras, como la de la Organización Panamericana de la Salud (OPS).
Adicionalmente, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo le hizo comentarios profundos que ameritaron una reunión de la OPS y de la Organización Mundial de la Salud (OMS), para analizarlos. Por último, funcionarios del gobierno participaron en debates directos con los autores en varios escenarios académicos.
Los comentarios del gobierno evidenciaron un error protuberante que alteraba los resultados de las simulaciones. Los autores supusieron 20 años de vida útil de las patentes de medicamentos, cuando en realidad ésta fluctúa alrededor de 10. Conclusión: todos los cálculos son erróneos, incluyendo los míticos US$1.000 millones (en eso lo convirtieron los críticos del TLC).
También se criticó el documento de Ifarma por asumir como un hecho consumado la posición inicial de negociación de los Estados Unidos y no tomar en cuenta la de Colombia frente a esas aspiraciones. Así, los escenarios del estudio contienen “estimaciones de costos” por aceptación de patentes a más de 20 años, alargamiento de todas las patentes en dos años por demoras injustificadas, patentes de segundo uso y protección de datos de prueba a 7 años, entre otros.
El estudio fue publicado en noviembre de 2004, cuando la negociación apenas llevaba siete meses de haber comenzado. Esta culminó a comienzos de 2006 y en el texto final no quedó ninguno de los escenarios mencionados, con excepción de la compensación por demoras injustificadas; aún así, se espera que su aplicación sea la excepción y no la norma, como lo asume Ifarma.
¿Por qué esconder un estudio así?
Ahora bien, el Protocolo Modificatorio ¿cambió radicalmente el capítulo de propiedad intelectual? No. Introdujo algunas flexibilidades positivas, mientras que muchos cambios fueron cosméticos.
Por lo tanto es falso afirmar que el estudio de Ifarma propició cambios en el contenido del TLC, pues poco y nada de los escenarios propuestos quedaron en el texto final. Y también es claro que el Protocolo en ningún momento introdujo cambios esenciales en el contenido.
Si un conferencista con toda desfachatez lanza semejantes mentiras en un escenario académico con el simple objetivo de ridiculizar al adversario ¿qué tipo de debates espera en Colombia? ¿Es esa la formación profesional que desea fomentar?
Propiedad intelectual y bienes públicos
miércoles, 30 de diciembre de 2009
Publicado en Ámbito Jurídico el 11 de agosto de 2008
El tema de la propiedad intelectual es uno de los componentes que más genera polémica en los acuerdos comerciales. Pero buena parte de ella responde a una percepción errada de su importancia en el desarrollo de conocimientos, la solución de problemas que aquejan a la sociedad, el avance científico y tecnológico y el desarrollo económico.
Durante la negociación del TLC con los Estados Unidos y su proceso de aprobación en el Congreso vimos críticos afirmando que el capítulo de propiedad intelectual ocasionaría el sometimiento de la política de salud pública al dictado de las multinacionales, la desaparición de los medicamentos genéricos, la muerte de millones de colombianos, el aumento exorbitante de los precios de los medicamentos y un impacto total cuantificado en más de US$ 900 millones. Las demostraciones de estas afirmaciones siempre fueron endebles, pero se vendieron bien a la opinión pública.
Un enfoque interesante para entender el papel de la propiedad intelectual es el que presenta el economista español Xavier Sala i Martin en su libro Economía liberal para no economistas y no liberales. El punto de partida es el de los bienes públicos.
Hay bienes que son “normales” como el pan, porque tienen tres características, que el autor resume con el siguiente ejemplo: “La primera es que cuando el consumidor come un pedazo de pan, nadie más puede comérselo. La segunda es que el propietario de la panadería puede impedir que el cliente obtenga el pan si antes no lo compra. La tercera… es que el consumo de un trozo de pan por parte de un consumidor le afecta a él y a nadie más que a él”.
Pero también hay bienes públicos que no cumplen esas características y generan externalidades que permiten a muchos consumidores el usufructo sin contribuir a financiarlos. Esto ocurre porque no se puede discriminar entre los que pagaron y los que no y porque se trata de bienes que no se agotan con el aumento del número de personas que los consumen. Un ejemplo son los canales públicos de televisión; cualquier persona que adquiera un televisor puede acceder a ellos, aun cuando no pague los impuestos que el gobierno utiliza para esta producción; de igual forma, no hay un límite para el número de consumidores.
El problema es que las características de los bienes públicos los hacen poco atractivos a la producción privada que persigue la obtención de ganancias. Por tal razón, el gobierno tiende a ser el proveedor de ellos –como en el caso de la seguridad nacional que brindan el ejército y la policía– o a desarrollar esquemas que los tornan atractivos para los empresarios, como ocurre con las concesiones para la construcción de carreteras.
El conocimiento es otro bien público que los empresarios no tienen incentivo para producir, pues podría ser apropiado por todos los que lo quieran utilizar sin haberlo financiado. Aun cuando siempre hay personas y empresas que generan conocimientos sin esperar nada a cambio –los “sabios locos”, como los llama Sala i Martin–, la evidencia muestra que no los producen al ritmo que la sociedad los necesita.
En este caso, el gobierno debe crear el entorno legal adecuado para generar los incentivos a la investigación y producción de conocimientos. Ese entorno está constituido por todo el marco de protección de los derechos de propiedad y específicamente por la propiedad intelectual.
El premio Nobel de economía Douglass North afirma que la revolución industrial, que se caracterizó por el notable aumento de la velocidad de innovación con relación a los siglos anteriores, en buena parte se puede explicar por la existencia de las patentes: "La falta de desarrollo de derechos de propiedad sistemáticos sobre innovaciones hasta épocas relativamente modernas fue una causa principal del lento ritmo de cambio tecnológico… fue únicamente con el sistema de patentes que se estableció un conjunto sistemático de incentivos para fomentar el cambio tecnológico y elevar la tasa de retorno privada sobre la innovación y acercarla a la tasa de retorno social".
El derecho de exclusividad que se concede a los innovadores por un tiempo que actualmente es de 20 años, es el incentivo para que los empresarios acometan los riesgos de los procesos de investigación y desarrollo. El derecho se otorga con dos compromisos: primero, que el innovador ponga a disposición de la sociedad los conocimientos que le permitieron llegar a su invento; segundo, que terminado el tiempo de protección el invento puede ser fabricado por cualquier empresario, lo que permite volver más competitivo el mercado.
Es claro que las patentes generan un esquema de mercado similar al del monopolio, en el que el empresario puede fijar precios altos, aun cuando no se trata de un poder absoluto, pues la normatividad internacional establece talanqueras para que los innovadores no abusen del derecho de exclusividad.
Aún así, las patentes son una concesión que no les gusta a los críticos de los acuerdos comerciales. El problema es que no plantean alternativas viables para que este bien público, que la propiedad intelectual incentiva, sea producido de forma eficiente y con el ritmo que demanda la sociedad, a la vez que se asegura la rentabilidad de los innovadores.
El tema de la propiedad intelectual es uno de los componentes que más genera polémica en los acuerdos comerciales. Pero buena parte de ella responde a una percepción errada de su importancia en el desarrollo de conocimientos, la solución de problemas que aquejan a la sociedad, el avance científico y tecnológico y el desarrollo económico.
Durante la negociación del TLC con los Estados Unidos y su proceso de aprobación en el Congreso vimos críticos afirmando que el capítulo de propiedad intelectual ocasionaría el sometimiento de la política de salud pública al dictado de las multinacionales, la desaparición de los medicamentos genéricos, la muerte de millones de colombianos, el aumento exorbitante de los precios de los medicamentos y un impacto total cuantificado en más de US$ 900 millones. Las demostraciones de estas afirmaciones siempre fueron endebles, pero se vendieron bien a la opinión pública.
Un enfoque interesante para entender el papel de la propiedad intelectual es el que presenta el economista español Xavier Sala i Martin en su libro Economía liberal para no economistas y no liberales. El punto de partida es el de los bienes públicos.
Hay bienes que son “normales” como el pan, porque tienen tres características, que el autor resume con el siguiente ejemplo: “La primera es que cuando el consumidor come un pedazo de pan, nadie más puede comérselo. La segunda es que el propietario de la panadería puede impedir que el cliente obtenga el pan si antes no lo compra. La tercera… es que el consumo de un trozo de pan por parte de un consumidor le afecta a él y a nadie más que a él”.
Pero también hay bienes públicos que no cumplen esas características y generan externalidades que permiten a muchos consumidores el usufructo sin contribuir a financiarlos. Esto ocurre porque no se puede discriminar entre los que pagaron y los que no y porque se trata de bienes que no se agotan con el aumento del número de personas que los consumen. Un ejemplo son los canales públicos de televisión; cualquier persona que adquiera un televisor puede acceder a ellos, aun cuando no pague los impuestos que el gobierno utiliza para esta producción; de igual forma, no hay un límite para el número de consumidores.
El problema es que las características de los bienes públicos los hacen poco atractivos a la producción privada que persigue la obtención de ganancias. Por tal razón, el gobierno tiende a ser el proveedor de ellos –como en el caso de la seguridad nacional que brindan el ejército y la policía– o a desarrollar esquemas que los tornan atractivos para los empresarios, como ocurre con las concesiones para la construcción de carreteras.
El conocimiento es otro bien público que los empresarios no tienen incentivo para producir, pues podría ser apropiado por todos los que lo quieran utilizar sin haberlo financiado. Aun cuando siempre hay personas y empresas que generan conocimientos sin esperar nada a cambio –los “sabios locos”, como los llama Sala i Martin–, la evidencia muestra que no los producen al ritmo que la sociedad los necesita.
En este caso, el gobierno debe crear el entorno legal adecuado para generar los incentivos a la investigación y producción de conocimientos. Ese entorno está constituido por todo el marco de protección de los derechos de propiedad y específicamente por la propiedad intelectual.
El premio Nobel de economía Douglass North afirma que la revolución industrial, que se caracterizó por el notable aumento de la velocidad de innovación con relación a los siglos anteriores, en buena parte se puede explicar por la existencia de las patentes: "La falta de desarrollo de derechos de propiedad sistemáticos sobre innovaciones hasta épocas relativamente modernas fue una causa principal del lento ritmo de cambio tecnológico… fue únicamente con el sistema de patentes que se estableció un conjunto sistemático de incentivos para fomentar el cambio tecnológico y elevar la tasa de retorno privada sobre la innovación y acercarla a la tasa de retorno social".
El derecho de exclusividad que se concede a los innovadores por un tiempo que actualmente es de 20 años, es el incentivo para que los empresarios acometan los riesgos de los procesos de investigación y desarrollo. El derecho se otorga con dos compromisos: primero, que el innovador ponga a disposición de la sociedad los conocimientos que le permitieron llegar a su invento; segundo, que terminado el tiempo de protección el invento puede ser fabricado por cualquier empresario, lo que permite volver más competitivo el mercado.
Es claro que las patentes generan un esquema de mercado similar al del monopolio, en el que el empresario puede fijar precios altos, aun cuando no se trata de un poder absoluto, pues la normatividad internacional establece talanqueras para que los innovadores no abusen del derecho de exclusividad.
Aún así, las patentes son una concesión que no les gusta a los críticos de los acuerdos comerciales. El problema es que no plantean alternativas viables para que este bien público, que la propiedad intelectual incentiva, sea producido de forma eficiente y con el ritmo que demanda la sociedad, a la vez que se asegura la rentabilidad de los innovadores.
Imprecisiones sobre el TLC
Publicado en el diario La República el 20 de diciembre de 2007
La última edición de UN Periódico contiene un artículo con numerosas imprecisiones sobre el TLC. Puesto que los lectores tienen el derecho a una información precisa y rigurosa, es importante aclarar varios puntos.
Imprecisión 1: La lectura del artículo deja al lector sin saber si finalmente el TLC se firmó o no. Sostiene que el TLC se firmó en la madrugada del 28 de febrero de 2006; también señala que Hillary Clinton y Barack Obama no firmarán el TLC si son elegidos para la Presidencia de Estados Unidos.
Ninguna de esas afirmaciones es cierta: el TLC se firmó el 22 de noviembre de 2006 y el protocolo modificatorio el 28 de junio de 2007. El autor confunde el cierre de la negociación con la firma y es obvio que el futuro Presidente no firmará el tratado pues ya lo firmó el gobierno Bush.
Imprecisión 2: Señala el autor que el TLC con Estados Unidos no aparecía en el plan de desarrollo “Hacia un Estado Comunitario”.
No tiene fundamento, pues en la página 66 del Plan se afirma: “El Gobierno Nacional se propone fortalecer los canales de interlocución con los Estados Unidos a fin de incrementar las relaciones comerciales… y apoyar una eventual negociación bilateral de libre comercio”. Además, el Plan fue aprobado mediante la Ley 812, sancionada el 26 de junio de 2003, es decir, casi un año antes de la primera ronda de la negociación.
Imprecisión 3: Afirma el autor que el texto firmado “contenía más de medio centenar de textos adversos al interés de Colombia” y que en una infructuosa discusión sobre ellos se gastaron más de 10 meses.
¿Qué contenido tienen esos textos adversos? Ni uno solo menciona el autor. ¿Por qué? Tampoco lo indica. Total, no hay ningún fundamento para sustentar esa afirmación. Usualmente el cierre de una negociación y la firma no son hechos simultáneos; una negociación se puede cerrar quedando algunos aspectos puntuales pendientes de finalizar sin acudir a los mecanismos tradicionales de rondas. En el caso del Triángulo Norte, por ejemplo, la negociación cerró en marzo de 2007, pero la firma del TLC apenas ocurrió en agosto.
Imprecisión 4: Sobre las patentes señala el artículo que el Protocolo Modificatorio “estipula la protección de datos de prueba” y no amplía el plazo de las patentes por demoras en el registro.
La protección de datos de prueba está prevista en los ADPIC y en Colombia se aplica desde 2002; el protocolo modifica la temporalidad prevista en el TLC de “mínimo” a “normalmente” de cinco años y específicamente para productos farmacéuticos. Con relación a la compensación por demoras injustificadas en el registro de patentes, queda optativa para el gobierno pero sólo en el caso de productos farmacéuticos.
Imprecisión 5: Colombia “no ha recibido un trato preferencial, pues el TLC negociado con Colombia se ciñó al texto de los tratados firmados con Perú y Chile”.
Esta es la trillada crítica del formato Minerva. Es evidente que los contratos, como lo son los TLC, tienen múltiples factores en común, que permiten su estandarización. Difícilmente podría operar el comercio si cada tratado tuviera disciplinas que sólo aplican a él y no se pudieran repetir en otros. Pero esa estandarización deja espacios para las particularidades de cada país; por ejemplo, el tratamiento a la importación de bienes usados en Colombia difiere de otros tratados.
Quedan por fuera de este comentario otras imprecisiones, porque la dictadura del espacio se impone. También quedan interrogantes: ¿Cuál es la causa de las imprecisiones? ¿Fallas en la difusión del TLC? ¿Los afanes que se imponen al rigor?
La última edición de UN Periódico contiene un artículo con numerosas imprecisiones sobre el TLC. Puesto que los lectores tienen el derecho a una información precisa y rigurosa, es importante aclarar varios puntos.
Imprecisión 1: La lectura del artículo deja al lector sin saber si finalmente el TLC se firmó o no. Sostiene que el TLC se firmó en la madrugada del 28 de febrero de 2006; también señala que Hillary Clinton y Barack Obama no firmarán el TLC si son elegidos para la Presidencia de Estados Unidos.
Ninguna de esas afirmaciones es cierta: el TLC se firmó el 22 de noviembre de 2006 y el protocolo modificatorio el 28 de junio de 2007. El autor confunde el cierre de la negociación con la firma y es obvio que el futuro Presidente no firmará el tratado pues ya lo firmó el gobierno Bush.
Imprecisión 2: Señala el autor que el TLC con Estados Unidos no aparecía en el plan de desarrollo “Hacia un Estado Comunitario”.
No tiene fundamento, pues en la página 66 del Plan se afirma: “El Gobierno Nacional se propone fortalecer los canales de interlocución con los Estados Unidos a fin de incrementar las relaciones comerciales… y apoyar una eventual negociación bilateral de libre comercio”. Además, el Plan fue aprobado mediante la Ley 812, sancionada el 26 de junio de 2003, es decir, casi un año antes de la primera ronda de la negociación.
Imprecisión 3: Afirma el autor que el texto firmado “contenía más de medio centenar de textos adversos al interés de Colombia” y que en una infructuosa discusión sobre ellos se gastaron más de 10 meses.
¿Qué contenido tienen esos textos adversos? Ni uno solo menciona el autor. ¿Por qué? Tampoco lo indica. Total, no hay ningún fundamento para sustentar esa afirmación. Usualmente el cierre de una negociación y la firma no son hechos simultáneos; una negociación se puede cerrar quedando algunos aspectos puntuales pendientes de finalizar sin acudir a los mecanismos tradicionales de rondas. En el caso del Triángulo Norte, por ejemplo, la negociación cerró en marzo de 2007, pero la firma del TLC apenas ocurrió en agosto.
Imprecisión 4: Sobre las patentes señala el artículo que el Protocolo Modificatorio “estipula la protección de datos de prueba” y no amplía el plazo de las patentes por demoras en el registro.
La protección de datos de prueba está prevista en los ADPIC y en Colombia se aplica desde 2002; el protocolo modifica la temporalidad prevista en el TLC de “mínimo” a “normalmente” de cinco años y específicamente para productos farmacéuticos. Con relación a la compensación por demoras injustificadas en el registro de patentes, queda optativa para el gobierno pero sólo en el caso de productos farmacéuticos.
Imprecisión 5: Colombia “no ha recibido un trato preferencial, pues el TLC negociado con Colombia se ciñó al texto de los tratados firmados con Perú y Chile”.
Esta es la trillada crítica del formato Minerva. Es evidente que los contratos, como lo son los TLC, tienen múltiples factores en común, que permiten su estandarización. Difícilmente podría operar el comercio si cada tratado tuviera disciplinas que sólo aplican a él y no se pudieran repetir en otros. Pero esa estandarización deja espacios para las particularidades de cada país; por ejemplo, el tratamiento a la importación de bienes usados en Colombia difiere de otros tratados.
Quedan por fuera de este comentario otras imprecisiones, porque la dictadura del espacio se impone. También quedan interrogantes: ¿Cuál es la causa de las imprecisiones? ¿Fallas en la difusión del TLC? ¿Los afanes que se imponen al rigor?
EL TLC Y EL PRECIO DE LOS MEDICAMENTOS
martes, 29 de diciembre de 2009
Publicado en Ámbito Jurídico el 18 de junio de 2007
Uno de los temas de mayor debate en el trámite legislativo para la aprobación del TLC, es el de los medicamentos. Lamentablemente, no siempre la discusión tiene la altura técnica que requiere y algunos críticos la han viciado con aseveraciones sin sustento real.
En una sesión reciente, un congresista leyó una lista de medicamentos y mostró las enormes diferencias de precios que hay entre los productos de marca y los genéricos. Estas alusiones en una discusión sobre el presunto impacto del TLC en el precio de los medicamentos insinúan al ciudadano que desde ya se están sintiendo los impactos del tratado.
En realidad ese tema específico no tiene nada que ver con el TLC ni con las normas de propiedad intelectual contenidas en la Ley 170 de 1994. Un estudio de Fedesarrollo demostró que en 2004 sólo poseía patente el 1.3% de los principios activos del mercado farmacéutico colombiano, y otro 1.6% tenía protección de datos de prueba. Esto significa, ni más ni menos, que en el 97.1% de los principios activos no hay restricciones para la competencia. Surge entonces una pregunta: ¿Si no hay protección por qué son tan diferentes los precios?
Para responderla, se debe partir de entender qué es un genérico. Un medicamento es un principio activo que previene o cura una enfermedad específica. Teóricamente, según la Organización Mundial de la Salud (OMS), un medicamento genérico es aquel producto que puede ser fabricado libremente por cualquier laboratorio, porque contiene un principio activo cuya patente ya caducó. En nuestra legislación no hay una definición expresa del concepto; y el que se usa cotidianamente no se ciñe al teórico, pues la gran mayoría de medicamentos que hay en el mercado tienen principios activos que nunca tuvieron patente en Colombia.
Los principios activos que contienen los medicamentos tienen un nombre oficial recomendado en la denominación común internacional (DCI) que elabora la OMS, con el fin de identificar de forma homogénea cada sustancia farmacéutica a nivel mundial. No es claro por qué ese nombre oficial se ha equiparado en Colombia con el concepto de producto genérico.
Quizás ello obedezca a la mención de “nombre genérico” en algunas normas. En el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 se establece el Plan de Salud Obligatorio “… incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica”. En el artículo 72 del Decreto 677 de 1995 se reglamenta el contenido de las etiquetas, rótulos y empaques de los medicamentos, estipulando que deben llevar “… el nombre del producto o marca registrada, si es el caso, su denominación genérica”; el artículo 97 de la misma norma establece: “Los medicamentos esenciales podrán fabricarse y venderse bajo su nombre genérico...”.
Siendo rigurosos, desde el punto de vista teórico en Colombia no habría genéricos, pues, usando el lenguaje de la OMS, no se han vencido las patentes del 1.3% de los principios activos que tienen protección; y desde el punto de vista de la DCI, todos los productos son genéricos, pues incluso los protegidos por patente tienen un nombre oficial.
Queda claro que la normatividad colombiana obliga a los fabricantes o comercializadores de medicamentos a etiquetar los productos con el nombre genérico (entendido como la DCI) –y que a esos productos los llamamos “genéricos”–, pero tienen la libertad de adicionarle un nombre comercial (marca) si se quieren diferenciar en el mercado. Por lo tanto, lo que los críticos reseñan en sus ejemplos no es la diferencia de precios entre un producto con protección de patente y otros que no la tienen, sino la que existe entre los productos “genéricos” con marca y los “genéricos” sin marca.
Siendo así, las diferencias de precios pueden surgir por múltiples razones, entre las que cabe mencionar el prestigio del laboratorio, los mayores costos de mercadeo y publicidad, las diferencias en presentación, las estrategias de posicionamiento de los laboratorios, la demanda, la segmentación del mercado por tipo de comprador y las preferencias del consumidor. Fácil colegir que ninguna de ellas se relaciona con las normas de propiedad intelectual.
Hay una opinión ampliamente extendida que explica las diferencias de precios por presuntas diferencias en la calidad de los medicamentos. Este argumento no tiene una base real, pues las normas colombianas establecen que todos los productos farmacéuticos deben cumplir con los mismos estándares de eficiencia y calidad y el Invima debe velar porque esos requisitos se cumplan. Un estudio reciente realizado por cuatro universidades del país para el Invima comprobó que la calidad de los productos “genéricos” sin marca es igual a la de los productos “genéricos” con marca.
La discusión anterior pone de manifiesto un problema que va más allá de la propiedad intelectual y de la diferenciación de productos por marca: el acceso a la información. Los consumidores no conocen plenamente la existencia de genéricos, de su calidad similar a la del innovador y de la vigilancia del gobierno sobre el mercado. Así lo comprueba un estudio de Econometría que, en una encuesta en cinco ciudades, encontró que el 74% de los hogares sabe de la existencia de los genéricos, pero sólo el 43% los compra. Este es un campo en el que viene trabajando el Gobierno y se espera en el futuro cercano brindar a los consumidores mejores herramientas para la toma de sus decisiones.
Aclarado el tema, surge un nuevo interrogante: ¿Por qué los críticos del TLC involucran estas diferencias de precios en el debate? Con los anteriores elementos, el interrogante puede tener dos respuestas: por desconocimiento del tema o por sembrar dudas en la opinión.
Uno de los temas de mayor debate en el trámite legislativo para la aprobación del TLC, es el de los medicamentos. Lamentablemente, no siempre la discusión tiene la altura técnica que requiere y algunos críticos la han viciado con aseveraciones sin sustento real.
En una sesión reciente, un congresista leyó una lista de medicamentos y mostró las enormes diferencias de precios que hay entre los productos de marca y los genéricos. Estas alusiones en una discusión sobre el presunto impacto del TLC en el precio de los medicamentos insinúan al ciudadano que desde ya se están sintiendo los impactos del tratado.
En realidad ese tema específico no tiene nada que ver con el TLC ni con las normas de propiedad intelectual contenidas en la Ley 170 de 1994. Un estudio de Fedesarrollo demostró que en 2004 sólo poseía patente el 1.3% de los principios activos del mercado farmacéutico colombiano, y otro 1.6% tenía protección de datos de prueba. Esto significa, ni más ni menos, que en el 97.1% de los principios activos no hay restricciones para la competencia. Surge entonces una pregunta: ¿Si no hay protección por qué son tan diferentes los precios?
Para responderla, se debe partir de entender qué es un genérico. Un medicamento es un principio activo que previene o cura una enfermedad específica. Teóricamente, según la Organización Mundial de la Salud (OMS), un medicamento genérico es aquel producto que puede ser fabricado libremente por cualquier laboratorio, porque contiene un principio activo cuya patente ya caducó. En nuestra legislación no hay una definición expresa del concepto; y el que se usa cotidianamente no se ciñe al teórico, pues la gran mayoría de medicamentos que hay en el mercado tienen principios activos que nunca tuvieron patente en Colombia.
Los principios activos que contienen los medicamentos tienen un nombre oficial recomendado en la denominación común internacional (DCI) que elabora la OMS, con el fin de identificar de forma homogénea cada sustancia farmacéutica a nivel mundial. No es claro por qué ese nombre oficial se ha equiparado en Colombia con el concepto de producto genérico.
Quizás ello obedezca a la mención de “nombre genérico” en algunas normas. En el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 se establece el Plan de Salud Obligatorio “… incluyendo la provisión de medicamentos esenciales en su presentación genérica”. En el artículo 72 del Decreto 677 de 1995 se reglamenta el contenido de las etiquetas, rótulos y empaques de los medicamentos, estipulando que deben llevar “… el nombre del producto o marca registrada, si es el caso, su denominación genérica”; el artículo 97 de la misma norma establece: “Los medicamentos esenciales podrán fabricarse y venderse bajo su nombre genérico...”.
Siendo rigurosos, desde el punto de vista teórico en Colombia no habría genéricos, pues, usando el lenguaje de la OMS, no se han vencido las patentes del 1.3% de los principios activos que tienen protección; y desde el punto de vista de la DCI, todos los productos son genéricos, pues incluso los protegidos por patente tienen un nombre oficial.
Queda claro que la normatividad colombiana obliga a los fabricantes o comercializadores de medicamentos a etiquetar los productos con el nombre genérico (entendido como la DCI) –y que a esos productos los llamamos “genéricos”–, pero tienen la libertad de adicionarle un nombre comercial (marca) si se quieren diferenciar en el mercado. Por lo tanto, lo que los críticos reseñan en sus ejemplos no es la diferencia de precios entre un producto con protección de patente y otros que no la tienen, sino la que existe entre los productos “genéricos” con marca y los “genéricos” sin marca.
Siendo así, las diferencias de precios pueden surgir por múltiples razones, entre las que cabe mencionar el prestigio del laboratorio, los mayores costos de mercadeo y publicidad, las diferencias en presentación, las estrategias de posicionamiento de los laboratorios, la demanda, la segmentación del mercado por tipo de comprador y las preferencias del consumidor. Fácil colegir que ninguna de ellas se relaciona con las normas de propiedad intelectual.
Hay una opinión ampliamente extendida que explica las diferencias de precios por presuntas diferencias en la calidad de los medicamentos. Este argumento no tiene una base real, pues las normas colombianas establecen que todos los productos farmacéuticos deben cumplir con los mismos estándares de eficiencia y calidad y el Invima debe velar porque esos requisitos se cumplan. Un estudio reciente realizado por cuatro universidades del país para el Invima comprobó que la calidad de los productos “genéricos” sin marca es igual a la de los productos “genéricos” con marca.
La discusión anterior pone de manifiesto un problema que va más allá de la propiedad intelectual y de la diferenciación de productos por marca: el acceso a la información. Los consumidores no conocen plenamente la existencia de genéricos, de su calidad similar a la del innovador y de la vigilancia del gobierno sobre el mercado. Así lo comprueba un estudio de Econometría que, en una encuesta en cinco ciudades, encontró que el 74% de los hogares sabe de la existencia de los genéricos, pero sólo el 43% los compra. Este es un campo en el que viene trabajando el Gobierno y se espera en el futuro cercano brindar a los consumidores mejores herramientas para la toma de sus decisiones.
Aclarado el tema, surge un nuevo interrogante: ¿Por qué los críticos del TLC involucran estas diferencias de precios en el debate? Con los anteriores elementos, el interrogante puede tener dos respuestas: por desconocimiento del tema o por sembrar dudas en la opinión.
Patentes, ¿solo monopolio?
lunes, 28 de diciembre de 2009
Publicado en el diario La República el 15 de mayo de 2007
Los sistemas de patentes surgieron en el mundo hace varios siglos, con el objetivo de incentivar las invenciones que contribuyen al bienestar de la humanidad. El incentivo consiste en un derecho de exclusividad, mediante el cual sólo el innovador puede ceder o fabricar y comerciar su invención durante un periodo mínimo de 20 años.
En términos escuetos, aun cuando no precisos, el Estado otorga un poder de monopolio a los innovadores. Pero lo hace a cambio de la entrega simultánea de los conocimientos que les permitieron llegar a la innovación y del restablecimiento de la competencia al vencimiento de la patente, mediante la libertad de fabricación por parte de cualquier empresa.
Si alguien recibe por ley el privilegio de ser el oferente único en un mercado, es apenas obvio que su poder tienda a reflejarse en precios superiores a los de un mercado de competencia perfecta. En ese contexto es simplista, por decir lo menos, la posición de aquellos críticos que “descubren” que las patentes acarrean costos sociales vía mayores precios. Ese “descubrimiento” conduce a visiones parcializadas del impacto de las patentes en la sociedad.
No obstante, tienen razón al pensar que es necesario contar con estudios que contrasten los efectos teóricos de ceder esos derechos de exclusividad con los que se observan en la realidad.
Teóricamente se reconoce que las patentes generan al menos 4 impactos en la sociedad: incentivo a las labores de investigación y desarrollo; sobrecosto en precios al consumidor; difusión de conocimientos; y mejora del bienestar de la población.
En el mundo el debate abarca varios de esos aspectos. Así, hay estudios recientes que verifican su influencia en la investigación, pero condicionada a la existencia de un sistema nacional de innovación. En Jordania y Brasil, por ejemplo, la investigación biomédica, que era nula, se desarrolló con la reforma al sistema de patentes. Michael Ryan destaca que “al menos 3 firmas brasileñas y al menos 5 jordanas establecieron actividades de investigación y desarrollo, estrategias gerenciales de propiedad intelectual y crecimiento de portafolios de patentes de sus propios esfuerzos de innovación”.
También hay estudios sobre la mejora en el bienestar de la población. Frank Lichtenberg encontró en una muestra de 52 países que la expectativa de vida de la población mejoró en cerca de dos años entre 1982 y 2001 y que el 40% de ese incremento era atribuible a los nuevos medicamentos.
En Colombia el debate se ha centrado en los precios –especialmente de medicamentos–, en el marco de la negociación del TLC con Estados Unidos. Puesto que en su mayoría han sido realizados por críticos del TLC, su enfoque es demostrar lo evidente: que los monopolios fijan precios que no son de competencia y que ello impone un costo a la sociedad. Como el objetivo de los estudios es político, se simulan escenarios que no existen en el texto del TLC y a renglón seguido se estiman unos costos, por supuesto irreales.
Más allá de la discusión sobre el realismo o la creatividad para calcular los costos de las patentes, el debate debería trascender lo evidente y buscar respuestas a preguntas más amplias: ¿Colombia está creando una institucionalidad que sumada a la protección de patentes incentive la investigación de las empresas nacionales? ¿Las empresas del país usan los conocimientos divulgados por innovadores en sus solicitudes de patentes? ¿Mejora el bienestar de los colombianos con el sistema de patentes? ¿Cuáles medidas se deben adoptar para corregir las fallas que se están presentando en estos temas? ¿Terminada la protección, sí entran competidores al mercado?
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